Gutachten Prof. Dörr und Prof. Hoffjan

Das Gutachten zur Bedeutung und Erforderlichkeit des Preisrechts bei öffentlichen Aufträgen von Prof. Dörr (Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Europarecht, Völkerrecht und Rechtsvergleichung an der Universität Osnabrück) und Prof. Hoffjan (Lehrstuhl Unternehmensrechnung und Controlling an der TU Dortmund und Co-Kommentator des Standardwerks des Preisrecht „Ebisch/Gottschalk: Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen”) ist jetzt vom Bundesministerium für Wirtschaft (BMWi) veröffentlicht.

Nachfolgend die Thesen aus dem Gutachten:

1. Die PreisVO erfüllt weiterhin den Zweck des Vorrangs der marktwirtschaftlichen Preisbildung, leistet aber unter den heutigen Rahmenbedingungen zum originären Normzweck — der Aufrechterhaltung des Preisstandes — nur noch einen geringeren Beitrag.


2. Gleichwohl kann aus volkswirtschaftlicher Perspektive die zuweilen geringe Rationalität des öffentlichen Auftraggebers eine hoheitliche preisrechtliche Vorgabe einschließlich einer neutralen Prüfungsbehörde als externes Kontrollorgan rechtfertigen.


3. Die PreisVO wird infolge der geringen Kenntnisse einiger öffentlicher Auftraggeber oftmals nicht beim Beschaffungsprozess beachtet.


4. Praxisrelevanz entfaltet das Preisrecht, wenn Ausschreibungen nicht zu mehreren Geboten führen oder wenn unmittelbare Vergaben stattfinden. Die größte Bedeutung erlangt es bei Forschungs- und Verteidigungsaufträgen sowie institutionell auf Bundesebene.


5. Bei der konkreten Ausgestaltung des Preisrechts sind Feinjustierungen vorzunehmen. Die Verbesserungspotenziale betreffen den Mittelstand, Dienstleistungsaufträge, alternative Beschaffungskonzepte, die Übernahme von HGB-Wertansätzen, die Marktpreisdefinition sowie die Organisation der Preisprüfung.


6. Die PreisVO verursacht einen moderaten Bürokratieaufwand, vornehmlich durch die Selbstkostenpreisberechnung und die Grundsatzprüfung. Dieser würde nicht durch eine Abschaffung reduziert, individuelle Vereinbarungen bedingen dann erhöhte Transaktionskosten.


7. Neben ihrem historischen Regelungszweck erfüllt die PreisVO infolge ihrer Inbezugnahme auf andere Teile der Rechtsordnung eine objektive Referenz- und Sicherungsfunktion, die im Falle einer Aufhebung der Verordnung nach gegenwärtiger Rechtslage unbesetzt bliebe.


8. Trotz eines identischen Bezugspunkts ihrer Regelungen stehen das Preisbildungsrecht und das Vergaberecht i. e. S. als selbständige Rechtsregime inhaltlich überschneidungsfrei nebeneinander. Sie enthalten gegenseitige Bezugnahmen aufeinander, die allerdings regelungstechnisch und inhaltlich unklar sind.


9. Die PreisVO verstößt weder gegen das EU-Beihilferecht, noch werden ihre wesentlichen Funktionen durch dieses erfüllt.


10. Die wesentlichen Funktionen der PreisVO können nicht insgesamt durch das deutsche Kartellrecht erfüllt werden, zumal sie ohnehin nur auf marktbeherrschende Anbieter anwendbar sind. Weiter finden die speziellen Entgeltregelungen des GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) nur auf die Energie- und Wasserwirtschaft Anwendung und bleiben in puncto Klarheit und Vorhersehbarkeit hinter den Regeln der LSP zurück. Die Gewährleistung der Selbstkostenpreise durch die PreisVO kann theoretisch mit dem allgemeinen Verbot des Ausbeutungsmissbrauchs (§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB) in Konflikt geraten.


11. Die PreisVO ist in ihrer gegenwärtigen Gestalt sowohl mit deutschem Verfassungsrecht als auch mit europäischem Unionsrecht vereinbar. Der in der neuen EU-Vergaberichtlinie 2014/24/EU enthaltene ausdrückliche Vorbehalt zugunsten des nationalen Preisrechts der Mitgliedstaaten macht deutlich, dass dieses vom harmonisierten Vergaberecht nicht erfasst — und somit auch regelungssystematisch zu unterscheiden — ist.


12. Auch wenn das Preisbildungsrecht weiterhin einen legitimen Regelungsgegenstand des deutschen öffentlichen Wirtschaftsrechts bildet, ist das Rechtsregime der PreisVO weder durch Verfassungs- noch durch EU-Recht geboten und steht damit zur Disposition des deutschen Gesetz- und Verordnungsgebers, der hierüber nach Maßgabe der politischen Willensbildung entscheiden kann.


13. Sollte Letztere (also die politische Willensbildung) für eine grundsätzliche Beibehaltung des Preisbildungsrechts ausfallen, so empfiehlt sich eine Reihe von Veränderungen in Bezug auf seine grundsätzliche Regelungsstruktur und seine Verknüpfung mit dem Vergaberecht i. e. S. Hinsichtlich Letzterer sollten vor allem die Bedeutung des Beachtensgebots in § 2 Abs. 4 VOL/A, § 2 EG Abs. 4 VOL/A, § 10 Abs. 5 VSVgV sowie der Auftragsbegriff des Preisbildungsrechts klargestellt werden. Eine Ausdehnung des Preisbildungsrechts auf öffentlich finanzierte, aber privatrechtlich organisierte Auftraggeber entspräche seinem originären Regelungszweck.


14. Sollte ein autonomes Preisbildungsrecht beibehalten werden, empfehlen sich u.a. folgende inhaltliche Modernisierungen:
• Für die Kalkulation der Selbstkostenpreise von KMU sind größenabhängige Vereinfachungen vorzusehen.
• Die Marktpreisbildung muss bei Ausschreibungen und Vorliegen echter Konkurrenzangebote erleichtert werden.
• Die Preisprüfung orientiert sich an verbindlichen Prüfungsstandards sowie -fristen und richtet mit einer zentralen Schiedsstelle eine zweite Instanz ein.
• Für Dienstleistungsaufträge werden spezielle Kalkulationsschemata anerkannt.
• LSP-Kostenpositionen werden stärker in Höhe der handelsrechtlichen Ansätze übernommen, insb. bei den Pensionsrückstellungen.
• Bei wesentlichen Unterauftragnehmeranteilen (> 80 %) ist die VO PR 30/53 verpflichtend anzuwenden.

Quelle:
Gutachten zur Bedeutung und Erforderlichkeit des Preisrechts bei öffentlichen Aufträgen

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